关于对住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的合法性进行审查的建议
司法部：
国家住房和城乡建设部（以下称住建部）于2019年1月3日向全国各省、自治区、直辖市建设行政主管部门发布了《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（以下称《认定查处办法》或《办法》），自2019年1月1日起施行。2014年10月1日起施行的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（以下称原《认定查处试行办法》）同时废止。
原《认定查处试行办法》颁布以后，本人曾认真进行过研究，认为该文件在合法性、合理性方面存在较为严重的问题，于2015年1月22日书面建议住建部对该文件的合法性进行审查。住建部也曾有同志通过电话与本人进行讨论。《认定查处办法》公布以后，本人注意到，住建部尽管对原《认定查处试行办法》存在的问题进行了一些修改，但由于制定这个文件没有坚持正确的指导原则和法治方法，《认定查处办法》仍有不少条款没有法律依据，有违合法性原则。该文件在行政规范表现形式和制定技术方面也存在一定问题。
一、《认定查处办法》对建筑工程施工转包、违法分包等违法行为的部分认定不符合《建筑法》的规定
《建筑法》对违法发包、转包、违法分包、挂靠等概念未作出定义，但对建筑施工中禁止的行为作出了明确规定。《建设工程质量管理条例》第七十八条对肢解发包、违法分包、转包的概念作出了定义。这都是对违法施工行为进行认定的法律、法规依据。住建部从2014年制定原《认定查处试行办法》，到2019年出台《认定查处办法》，都努力在违法行为的认定上寻求突破，希望在法律、行政法规规定的认定标准之外，找到能对施工违法行为定性的种种事实清单，然后对号入座，但前后两个文件都并未达到这一目的。下面仅以关于转包、挂靠的部分条款为例。
1.对转包的认定
《认定查处办法》第八条规定，“存在下列情形之一的，应当认定为转包”，共列举了九种情形。该条款规定，只要属于这九种情形中的一种情形，就应认定为转包。现在摘其第一款第一、二、三、四项，及第二款作为样本进行分析。
建设行政主管部门对施工企业违法施工行为的认定是对其实施行政处罚和其他行政制裁措施的前提，认定了违法，才能依法处理。认定施工企业某种施工行为构成违法，必须完全符合这一种违法行为的构成要件和本质特征。《建筑法》对转包的行为作了禁止性规定，“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。这两种禁止行为的共同特征是承包单位将承包的工程全部转包给一人，或多人，这是对转包行为进行认定的依据和标准。
《认定查处办法》第八条第一项规定的是“承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的”；第二项规定的是“承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的”，这两项无疑是正确的，符合《建筑法》、《建设工程质量管理条例》对转包行为的认定标准。但第（一）项特别注释“（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）”，这完全多余，因为母公司与子公司是两个独立的法人单位，在任何情形下，都不能把子公司视为母公司的分支机构，这是法人理论和法人制度的常识性问题。
值得研究的是，《认定查处办法》第八条第三、四项。第三项指“施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的”；第四项指“合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的”。
《认定查处办法》第八条第三、四项延续了原《认定查处试行办法》的错误。这两项所列情形与转包并无关联性，就以第（三）项所指主要管理人员中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系为例，这在任何建筑企业，任何施工形式的工程项目部管理团队中，都是会经常发生的现象，这与项目是不是转包没有必然联系。项目部管理人员与施工企业没有建立劳动关系，可能是转包中出现的一种情形、一种现象，或者是认定转包的一个线索、一个疑点。但仅以一人或数人“与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系”就作为证据将该工程项目认定为“转包”，是毫无根据的。从逻辑上看，这是一个错误的三段论推理，虽然转包、挂靠单位的施工管理人员往往与总承包单位不存在劳动关系，但因此就把凡是施工管理人员（哪怕一人以上）与总承包单位没有建立劳动关系的情形，均推定为转包关系显然不合逻辑。住建部2014年8月4日制定公布了原《认定查处试行办法》，并从当年9月开始在全国开展为期两年的工程质量治理行动，严厉打击转包挂靠等违法行为。那个时期，不少施工企业涉嫌转包、违法分包、挂靠的，突击把管理人员的劳动关系转到总承包单位，一度在全国许多地方刮起了一阵转劳动关系的风。现在的情况是，有的实施违法施工行为的企业为了规避违法施工，都会把有关管理人员的劳动关系首先转到承包企业。其实，违法施工行为并不会仅仅因为管理人员劳动关系的变动而改变其违法性。
第四项把“合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁”作为认定转包的“之一”，这也是没有道理，没有法律依据的。一个建筑企业委托他人为自己采购（也算是实施）建筑材料、设备，是企业的经营自主权，法律、法规并没有对这种行为进行禁止，且不违反合同的约定，所谓“合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备”，懂一点建筑业常识的人都知道，在施工合同中，这种约定是相对于“甲供材”而言，意即除“甲供材”而外，其他建材均由承包方自行采购。自行采购当然包括自己采购、委托他人采购等多种形式。以建材“由其他单位或个人采购、租赁”为证据来认定转包确实没有道理。
第八条第二款规定“两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方”，将此行为列为转包没有法律依据。《招投标法》第三十一条规定“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标”，并对联合体各方的义务、责任作出具体规定。但联合体中标后出现《认定查处办法》第八条第二款所指的情形，是否属于转包，《招投标法》《招标投标法实施条例》都未作出规定，在“法律责任”这一章也未作为违法行为给予行政制裁。《招投标法》第三十一条规定“由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任”，建设行政主管部门在处理《认定查处办法》第八条第二款规定的行为时，应执行《招投标法》规定的这个原则。
2.对挂靠的认定
《认定查处办法》对挂靠作了定义，第九条称：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为”。第十条规定“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的”。这里有两个问题要讨论。
第一，《认定查处办法》对挂靠的定义不完整、不准确。《建筑法》第二十六条规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。这个条款揭示了挂靠的两个违法主体（也是责任主体）及他们实施的两个违法行为，一个是挂靠人，以其他建筑施工企业的名义承揽工程； 另一个是被挂靠人，允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。这就是说，对挂靠定义，就要包含两个行为主体及两个违法行为。因此，《认定查处办法》将挂靠仅指“单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为”，只包含了挂靠人的违法行为，而未包含被挂靠人的违法行为。至于违法发包、转包、违法分包这三种违法行为，与挂靠就不相同，从题义来讲，它们的违法行为主体就是一个，比如违法发包，它的行为主体就是指建设方（发包方），施工方不存在发包，对它定义只要讲谁发包。转包、违法分包也是这样，只要讲谁转包，谁分包。正是这个道理，《建筑法》关于禁止挂靠行为的规范，提及了挂靠人、被挂靠人两个行为主体、两个违法行为，而《建设工程质量管理条例》在对肢解发包、违法分包、转包作定义时，均只提及一个违法主体（发包方、分包方、转包方）及其违法行为。至于违法发包、转包、违法分包这三种违法行为主体的相对方（承包方、接受转包方、接受分包方）则不必然构成违法，必然要承担法律责任，这应根据具体情况，依据法律、法规的规定进行认定、查处。
第二，《认定查处办法》规定认定挂靠行为的三种情形，其中第三项，建议人在对转包认定的问题进行研究时已作了分析，不再重复。
建设工程违法发包、转包、违法分包、挂靠是建筑市场普遍存在的问题，且具有一定的隐蔽性和复杂性。如前所述，《认定查处办法》对各种违法施工行为提出的认定标准不能概括违法行为的本质特征，事实证明，如果仅以“存在下列情形之一”就能认定其违法，那就把复杂的法律问题简单化了。对于施工行为是否违法，应当依据法律、法规的规定，对项目施工行为的各种特征、表现进行实际调查，在对一系列情况、证据进行综合分析的基础上，进行认定。对违法施工行为的认定应当符合《行政诉讼法》规定的“证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序”的要求，否则会导致行政行为违法。
二、《查处认定办法》对实施违法行为的施工企业有关法律责任的条款有悖于法律、行政法规的规定，或者属于擅自对企业设定义务、责任
住建部在修改原试行办法时，对原来设定的行政处罚的一部分条款作了调整，但有的条款在合法性上仍然存在问题，比如：
1.第十五条第五项规定“对建设单位、施工单位给予单位罚款处罚的，依据《建设工程质量管理条例》第七十三条、《中华人民共和国招标投标法》第四十九条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十四条规定，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行处罚”，这一项不符合相关法律、行政法规的规定。
《建设工程质量管理条例》第七十三条规定：“依照本条例规定，给予单位罚款处罚的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款。
《招标投标法》第四十九条则规定：“违反本法规定，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款;对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分”，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十四条规定招标人有四种情形之一的，“由有关行政监督部门责令改正，可以处10万元以下的罚款”，并规定“招标人有前款第一项、第三项、第四项所列行为之一的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分”。
由此可以看出，《认定查处办法》第十五条第（五）项规定“对建设单位、施工单位给予单位罚款处罚的”，依据《建设工程质量管理条例》第七十三条的规定，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款。这并无不妥。但依据《招标投标法》第四十九条、《招标投标法实施条例》第六十四条规定，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，不是“进行处罚”，而应当是“依法给予处分”。处分与处罚是有区别的，按照通常的理解，行政处分是针对行政机关内部工作人员，行政处罚针对行政管理相对人。对行政相对人（如本文所指发包方、承包方）也有处分的情形。处分，即处理。当处理与制裁意思相近时，处罚也是处分中的一种，但不是所有的处分都是采用处罚手段。因此，第十五条第（五）项一律规定“对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行处罚”，与《招标投标法》、《招标投标法实施条例》的规定不相符合。
《认定查处办法》第十五条第（五）项不仅混淆了处分与处罚的概念，更为错误的是，这一项规定，“对建设单位、施工单位给予单位罚款处罚的，依据《建设工程质量管理条例》第七十三条、《中华人民共和国招标投标法》第四十九条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十四条规定，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行处罚”，按照这一表述，《认定查处办法》文件中凡规定“对建设单位、施工单位给予单位罚款处罚的”，都是“对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员”“进行处罚”的条件。而《认定查处办法》不仅依据《建设工程质量管理条例》第七十三条、《招标投标法》第四十九条、《招标投标法实施条例》第六十四条这3个条款对建设单位、施工单位进行了处罚，还依据《建筑法》六十五条、六十六条、六十七条，《建设工程质量管理条例》五十四条、五十五条、六十条、六十一条、六十二条进行了处罚,而这8个条款仅规定对单位进行了罚款处罚，并未规定对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行处罚，因此,《认定查处办法》显然扩大了对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员追责的范围，并用处罚来代替依法应当给予其他形式的制裁，违反了处罚法定的原则。
《认定查处办法》第十五条第（五）项似应修改为：
“对建设单位、施工单位依据《建设工程质量管理条例》第七十三条规定给予罚款处罚的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；依据《中华人民共和国招标投标法》第四十九条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十四条规定给予罚款处罚的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分”。
2. 第十五条第六项规定“对认定有转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程等违法行为的施工单位，可依法限制其参加工程投标活动、承揽新的工程项目”,“对2年内发生2次及以上转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，应当依法按照情节严重情形给予处罚”。这两条规定，在相关法律、行政法规中没有找到依据。按照国务院办公厅《关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》第一条第一款的规定，《认定查处办法》作为住建部制定的行政规范性文件，“不得违法减损公民、法人和其他组织的合法权益或者增加其义务”。
3.第十五条第七项规定“因违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为导致发生质量安全事故的，应当依法按照情节严重情形给予处罚”。这一规定没有法律依据。
三、《认定查处办法》没有严格遵循规范性文件制定的基本原则和要求
研究《认定查处办法》，不难发现住建部发布这个文件的指导思想和目的就是为了对违法施工行为进行认定、查处，实施行政处罚或其他行政制裁，整个文件多处违背行政规范性文件制定的基本原则和要求，在文件制订技术层面上也存在不少问题。
1. 文件没有对违法施工行为认定和查处的原则作出规定。该文件涉及全国庞大的建筑市场，事关千千万万的建设单位和施工企业的权利、义务、责任，是建筑市场管理中的一项非常重要、非常严肃的工作，住建部制定这个文件应当明确对违法行为认定、查处的基本原则，但该文件自始至终没有对基本原则进行规范。
2. 作为一个专门对违法施工行为进行认定和查处的规范性文件，对具体行政行为的法定程序没有进行任何设计和描述，更没有告知行政相对人法律救济的途径。
3.《认定查处办法》在制定技术和表达规范的语言、逻辑等方面都存在一定问题。比如：
（1）《认定查处办法》文件制定的依据在表述上不规范。该文件第一条说明制定本文件的根据是“《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国合同法》《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》《中华人民共和国招标投标法实施条例》等法律法规，以及《全国人大法工委关于对建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包以及行政处罚两年追诉期认定法律适用问题的意见》（法工办发〔2017〕223号）”，制定本文件依据的共有3个法律、3个行政法规、1个人大法工委的规范性文件（答复），按照规范要求，制定依据应突出主要法律或法规，不必将文件中所有引用、依据的法律、行政法规都列入。其中全国人大法工委答复（法工办发[2017]223号文）的观点是正确的，但将人大法工委的答复写进“根据”，实无必要，且有诸多不当之处。
（2）该文件中，条款与条款之间的分工不明确，相互错位的情形常有发生。如第三条有3款，分别是“住房和城乡建设部对全国建筑工程施工发包与承包违法行为的认定查处工作实施统一监督管理”，“县级以上地方人民政府住房和城乡建设主管部门在其职责范围内具体负责本行政区域内建筑工程施工发包与承包违法行为的认定查处工作”，“本办法所称的发包与承包违法行为具体是指违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为”，其中第三款是对概念的定义，列入第三条明显不当，应列入第二条第二款，第二条的功能就是对文件主要概念的定义，其中第一款就是对“本办法所称的发包与承包违法行为”的定义。
（3）有些条款的表述不够严密，不符合逻辑。如第八条列举了九种情形之一作为认定转包的标准，但在排列上没有遵循一定的逻辑规则。第五项称“专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的”，这种情形是本条款第一项所指“承包单位将其承包的全部工程转给其他单位”的一种形式，从概念的外延看，它与第一项是从属关系，不应与第一项并列。类似问题在《认定查处办法》中不少条款中出现。
（4）文件有些条款的语言使用不符合“具体、明确、准确、严谨”的要求。如：
① 第一条规定制定本文件的目的是“维护建筑市场秩序和建筑工程主要参与方的合法权益”，使用“主要参与方”的说法明显不当，对其他各方的权益也应维护，不能仅维护主要参与方的利益。应改为“维护建设工程发包方、承包方和其他主体的合法权益”。
② 第八条第三项指“施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系”，其中所称“与施工单位”，是指施工总承包单位或专业承包单位，还是指转包给的实际施工单位？概念模棱两可，极易引起歧义。
③ 第八条第七项指“专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外”，第八项指“专业作业的发包单位不是该工程承包单位的”，这两项表述的意思含糊不清，理解费力。
④ 第十八条规定“房屋建筑和市政基础设施工程以外的专业工程可参照本办法执行。省级人民政府住房和城乡建设主管部门可结合本地实际，依据本办法制定相应实施细则”，试问：授权省级人民政府住房和城乡建设主管部门依据本办法制定相应实施细则，是指《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》实施细则，还是指“《专业工程施工发包与承包违法行为认定查处实施细则》？人们难以判断，更难以执行。
综上所述，住建部《认定查处办法》在合法性、合理性及制定技术等方面存在一些不容忽视的问题，如果得不到及时纠正，会产生不良影响，不利于法治政府的建设，也不利于建筑业在新常态下快速、持续、健康发展。
鉴于此，申请人作为一个公民，基于对政府法治，对建筑业发展的关心，特根据《立法法》、国务院《规章制定程序条例》和国务院办公厅《关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》的规定，建议国务院对国家住建部行政规范性文件《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的合法性进行审查。
以上建议如有不当，请指正。
盼复，并盼审查结果。谢谢！
此致
敬礼！
夏泽民
2019年3月18日
夏泽民，退休公务员，曾任江苏省原泰县常务副县长、县委常委，扬州市人民政府秘书长、扬州市政协副主席。曾兼任扬州仲裁委员会主任、中国仲裁法学研究会副秘书长、扬州市行政法学研究会理事长。北京市高朋（扬州、泰州）律师事务所 首席顾问。著作有：《留存在笔记本上的记忆》《行政规范性文件理论与实务研究》。通讯地址：扬州市文昌西路456号华城科技广场1栋14楼，联系电话：13305278113。
